Bei personeller und wirtschaftlicher Einheit zwischen einem Immobilienmakler und einer als Verkäuferin auftretenden Schwesterfirma, liegt ein Eigengeschäft vor. Es besteht daher nach § 6 Abs 4 MaklerG kein Provisionsanspruch
Ein Wohnungseigentümer beauftragte im Jahr 2005 einen Immobilienmakler, die Fa. Transimmobil Immobilienmanagement Consulting GmbH (Transimmobil), mit der Vermittlung des Verkaufes seiner Wohnung. Er wollte zunächst einen Kaufpreis von € 69.000,00 erzielen, war dann aber mit einem möglichen Kaufpreis von € 65.000,00 einverstanden. Der Immobilienmakler bot die Wohnung der Fa. Lithos Handelsgesellschaft m.b.H (Lithos) zum Kauf an, welche auch eine Kaufvereinbarung unterfertigte. Die Fa. Transimmobil und die Fa. Lithos hatten dieselbe alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin.
Zeitnahe wurde ein Konsument über ein Inserat auf die Wohnung aufmerksam. Der Makler teilte ihm mit, dass die Fa. Lithos die Wohnung erst kürzlich erworben habe und der Kaufvertrag noch in der Abwicklung sei. Es sei gedacht, die Wohnung nach Sanierung zu verkaufen. Es würde aber auch die Möglichkeit bestehe, die Wohnung teilsaniert oder überhaupt nicht saniert zu kaufen. Auch könne die Fa. Lithos gegen eine Abschlagszahlung in Höhe von€ 4.000,00 ihre Rechte aus dem Kaufvertrag an den Konsumenten abtreten. Der Konsument unterzeichnete ein Kaufanbot mit einem Kaufpreis von € 69.000,00.
Nach Klärung der Finanzierungsfrage unterfertigte der Konsument eine Annahme- und Abtretungserklärung und ein weiteres Kaufanbot über einen Kaufpreis von € 65.000,00 und eine Abschlagszahlung von € 4.000,00 an die Fa. Lithos. Dem Kaufvertragserrichter wurde mitgeteilt, dass die Fa. Lithos ihre Rechte an den Konsumenten abgetreten hatte und der Kaufvertrag daher geändert werden müsse. Die Abtretungskonstruktion wurde bei den Notarterminen nicht mehr besprochen. Laut notariellem Kaufvertrag zwischen dem Wohnungseigentümer und dem Konsumenten wurde ein Kaufpreis von € 65.000,00 vereinbart. Der Konsument bezahlte die Maklerprovision, vom Abtretungspreis allerdings nur die Hälfte. Der VKI klagte in der Folge im Auftrag des BMASK auf Rückzahlung von Provision und Abtretungspreis.
Das HG Wien geht zunächst allgemein auf die Bestimmungen des § 6 Abs 4 MaklerG ein, wonach kein Provisionsanspruch besteht, wenn der Makler selbst Vertragspartner des Geschäfts wird. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um ein klassisches Eigengeschäft im engeren Sinn handelt (der Makler wird selbst Vertragspartei) oder das Geschäft wirtschaftlich als solches des Maklers zu qualifizieren ist. Hinsichtlich der Vermittlung des Kaufvertrages zwischen dem Wohnungseigentümer und dem Konsumenten verweist das HG Wien auf die Entscheidung OGH 6 Ob 47/06i. Auch im vorliegenden Fall war für den Wohnungseigentümer gewiss, dass er (nur) den Kaufpreis von € 65.000,00 erhalten würde. Er hatte es nicht mehr in der Hand, an wen das Objekt verkauft werden würde, da die Fa. Lithos auf Grund der vertraglich eingeräumten Abtretungsmöglichkeit die Wohnung auch an einen Dritten weitergeben konnte. Eine Vermittlungstätigkeit im Sinn des MaklerG würde voraussetzen, dass die Parteien in der Lage seien, über das Kaufobjekt zu disponieren. Eine derartige Vermittlungstätigkeit der Fa. Transimmobil war demnach nicht anzunehmen, weshalb dafür auch keine Maklerprovision zusteht.
Hinsichtlich der Vermittlung der Abtretung der Rechte der Fa. Lithos aus dem mit dem Wohnungseigentümer abgeschlossenen Kaufvertrag ist für das HG Wien evident, dass es sich bei der wirtschaftlichen Konstruktion der Fa. Transimmobil und der Fa. Lithos um den in der Literatur beschriebenen Umgehungsversuch der Schutzvorschriften des MaklerG durch Zwischenschaltung einer juristischen Person handelt. Es werden dabei zwei juristische Personen benutzt, obwohl kein Grund ersichtlich ist, den Ankauf und Verkauf von Immobilien samt Vermittlung durch dieselben handelnden Personen nicht in einer Gesellschaft zu betreiben. Auch dafür steht daher der Fa. Transimmobil keine Maklerprovision zu. In der Abtretung der Rechte aus dem mit dem Wohnungseigentümer abgeschlossenen Kaufvertrag liegt hingegen für das HG Wien keine Umgehung der Schutzvorschriften des MaklerG. Der Abtretungspreis muss daher an den Konsumenten nicht zurückbezahlt werden.
Interessant sind die Feststellungen des Erstgerichtes zur Provision des Vermögensberaters, welcher den Kredit für die Wohnung vermittelt hatte. Er hatte für die Kreditvermittlung von der Bank eine Provision in Höhe von 0,75 % der Kreditsumme erhalten.
Das Urteil ist rechtskräftig.
HG Wien 30.3.2009, 1 R 170/08h
Klagevertreter: Dr. Friedrich Petri, RA in Wien
Quelle: VRI 07/2009